5 rád nad zlato pri transakciách a M&A

Posiela Vám trh investičný signál? Aj právna previerka môže prispieť k odhaleniu, či ide o záblesk skutočného „zlata“, alebo len zradný obraz „fatamorgány“, za ktorou sa skrývajú zbytočné náklady.

V nasledujúcom článku Vám preto stručne predstavíme základné kroky, ktoré Vám môžu pomôcť vstúpiť do akejkoľvek investície s rozvahou tak, aby Vaše podnikateľské rozhodnutia stáli na pevných základoch.

1.   Dôsledná, ale prehľadná právna previerka (Due Diligence – DD report)

V predchádzajúcom článku sme Vám priblížili typické riziká, ktoré by mala právna previerka identifikovať.

DD report má byť praktickým nástrojom pre klienta, nie právnym bludiskom.

Cení sa, ak DD report jasne pomenuje zistené riziká a odporúčané kroky. Nemal by zachytávať všetky úvahy a myšlienkové postupy, ktorými právnik počas právnej previerky prechádzal. Taktiež, odpoveď „je to zložité a môže to byť aj inak“ pre klienta nie je užitočná.

DD report však v každom prípade predstavuje nevyhnutný podklad pre informované rozhodovanie o transakcii, pričom jeho kvalita a praktický prínos závisia najmä od odbornosti právneho zástupcu, ktorý previerku vykonáva, od miery spolupráce medzi zúčastnenými stranami, ako aj od času a prostriedkov, ktoré previerke venujete.

Vyvážená súhra týchto faktorov vedie k vzniku spoľahlivých podkladov, na ktorých stojí ďalší priebeh transakcie a napokon aj finálna, záväzná dohoda.

2.   Term sheet a poctivá archivácia komunikácie

Od prvotného zámeru oboch strán uskutočniť transakciu až po uzavretie konečnej dohody môže uplynúť rôzne dlhé obdobie. Práve preto je dôležité už na začiatku rokovaní dohodnúť základný rámec transakcie a vzájomnej spolupráce – tzv. term sheet.

Term sheet by mal zahŕňať dohodu o spôsobe a lehotách na sprístupnenie dokumentácie a ďalších podkladov potrebných na vykonanie právnej previerky, spôsob, čas a miesto rokovaní (najmä ak ide o viacfázový proces), podmienky vstupu do priestorov druhej strany pri obhliadkach a dohodu na ostatných dôležitých procesoch.

Súčasťou týchto dohôd býva aj úprava predzmluvnej zodpovednosti za škodu (napríklad dojednaním tzv. break-up fee, prípadne dojednaním paušalizovanej úhrady nákladov vynaložených na zmarenú transakciu).

Dôrazne odporúčame, aby boli všetky podstatné skutočnosti zachytené písomne, ideálne aj v elektronickej podobe. Spoliehať sa výlučne na ústne vyhlásenia druhej strany môže v ďalších fázach transakcie viesť k zbytočným nejasnostiam a sporom.

V praxi M&A pritom platí, že rokovanie o transakčnej zmluve ani zďaleka nekončí prípravou DD reportu.

Zistenia uvedené v reporte sú často predmetom následných red-flag meetingov, za účasti tímov poradcov predávajúceho a kupujúceho, kde sa jednotlivé riziká podrobnejšie vysvetľujú, vyjasňujú alebo sa hľadajú spôsoby ich odstránenia či zmiernenia.

V prípade, že zistené nedostatky nemožno sčasti alebo úplne odstrániť, výsledkom red-flag meetingu môže byť aj dojednanie alikvotnej zľavy z ceny kupovaného statku, alebo v tom horšom prípade, odstúpenie investora od transakcie.

Ak sa však podcení dôsledná evidencia a archivácia týchto krokov, môže sa stať, že jedna zo strán stratí prehľad o tom, ktoré riziká naďalej pretrvávajú a ktoré už boli vyriešené, čo môže spôsobiť negociačnú ujmu.

3.   Neoznámenie koncentrácie môže vyjsť draho

Ak ste účastníkom zákonom vymedzeného druhu koncentrácie, vzniká Vám povinnosť oznámiť ju príslušnému orgánu ochrany hospodárskej súťaže.

Za neoznámenie koncentrácie hrozí pokuta až do výšky 10 % z celosvetového obratu za predchádzajúce účtovné obdobie. Aj vzhľadom na závažnosť právnych následkov neoznámenia koncentrácie, o týchto otázkach sa odporúčame poradiť s odborníkom na súťažné právo.

Koncentráciou sa má na mysli proces ekonomického spájania podnikateľov na trvalom základe, ktorý môže mať podobu fúzie (napr. zlúčenie alebo splynutie dvoch podnikov), alebo podobu získania kontroly nad podnikateľom (napr. prostredníctvom získania väčšiny hlasovacích práv na valnom zhromaždení).

Ktorý orgán bude koncentráciu posudzovať, závisí od dosiahnutých obratov – pri nižších obratoch ide o Protimonopolný úrad SR, pri vyšších obratoch je príslušná Európska komisia.

Okrem splnenia formálnych náležitostí oznámenia je kľúčové aj správne načasovanie notifikácie. Oznamovacia povinnosť sa plní po vzniku rozhodnej právnej skutočnosti, na základe ktorej koncentrácia vzniká (typicky po uzavretí zmluvy), a zároveň pred tým, než začnete vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie.

Ak si nie ste istí, či sa na Vás oznamovacia povinnosť vzťahuje, odporúčame konzultáciu s právnym zástupcom. Zároveň je možné využiť aj prednotifikačné kontakty na Protimonopolnom úrade SR, ktoré v praxi pomáhajú túto otázku včas a efektívne vyjasniť.

4.   Zistené riziká využite pri rokovaní a zapracujete do transakčnej zmluvy

Výsledok právnej previerky by pre Vás mal predstavovať jeden z najsilnejších vyjednávacích nástrojov. O to dôležitejšie je, aby sa jej závery skutočne a dôsledne premietli do transakčnej dokumentácie – či už ide o share deal alebo asset deal.

Riziká identifikované počas právnej previerky, ktoré sa nepodarilo odstrániť ani v rámci red-flag meetingov, pre ktoré neexistuje iné primerané riešenie, je potrebné zohľadniť pri rozhodovaní investora o pokračovaní v transakcii.

Ak sa predávajúcemu nepodarí v priebehu transakcie uspokojivo preukázať náležité vlastnosti predmetu kupovaného statku (napr. že predchádzajúcemu prevodcovi uhradil cenu za prevod obchodného podielu v celej výške), a investor sa rozhodne pokračovať v transakcii, tieto skutočnosti by mali byť zohľadnené priamo v transakčnej zmluve.

Jedným z efektívnych nástrojov je zapracovanie záruk a vyhlásení (z anglického slova representations and warranties alebo skrátene R&Ws). V rámci R&Ws predávajúci vyhlasuje, že kupovaný statok má požadované vlastnosti, pričom ak sa tieto vyhlásenia ukážu ako nepravdivé, predávajúci zodpovedá za vady kupovaného statku.

Túto zodpovednosť možno vystužiť aj prostredníctvom dojednania sľubu odškodnenia, zmluvnej pokuty, povinnosťou predávajúceho chrániť práva kupujúceho v sporoch s tretími osobami, prípadne zabezpečením osobitného poistného produktu (R&Ws insurance) – ak sa vyhlásenia ukážu ako nepravdivé, kupujúci môže mať nárok na poistné plnenie.

Transakčná prax pozná aj ďalšie nástroje, prostredníctvom ktorých možno mitigovať pretrvávajúce riziká.

Ak sú tieto riziká vyčísliteľné, kupujúci môže požadovať alikvótnu zľavu z ceny. Ak sa preukáže, že riziko je odstrániteľné, účinnosť transakčnej zmluvy možno prostredníctvom odkladacej podmienky posunúť až do momentu odstránenia tohto rizika (napr. kúpna zmluva nenadobudne účinnosť skôr, než predávajúci preukáže, že z pozemkov bola odstránená environmentálna záťaž).

5.   Vyberte si poradcu, ktorý Vám sedí

Určite budete stáť pred otázkou, ako nájsť vhodný tím poradcov, ktorý štandardne pozostáva z právneho, finančného, daňového alebo technického experta.

Je vhodné vychádzať z referencií, osobných skúseností alebo prieskumu trhu. Najlepšie výsledky však dosiahnete vtedy, ak zosúladíte povahu svojho obchodného zámeru a kupovaného statku so špecializáciou právnika.

Ak napríklad plánujete nadobudnúť nadnárodnú spoločnosť pôsobiacu v oblasti stavebníctva a developérstva, ideálnou voľbou bude právnik so skúsenosťami v stavebnom práve, obchodnom práve a transakciách typu M&A, ktorého schopnosti preverila nejedna obchodná negociácia.

Ak plánujete akvizíciu energetickej spoločnosti, má veľkú pridanú hodnotu poradca, ktorý túto oblasť a jej špecifiká dôverne pozná.

Pri porovnávaní ponúk z viacerých advokátskych kancelárii, berte na zreteľ nielen ponúknutú cenu, ale aj výluky, ktoré sa k nej vzťahujú.

Tie sa často týkajú rozsahu právnej previerky. Môže ísť napríklad o obmedzenie počtu preverovaných zmlúv alebo vylúčenie určitých typov dokumentov (poistné zmluvy či staršie zmluvné vzťahy).

Odporúčame preto dojednať výluky tak, aby reflektovali špecifiká Vašich potrieb a trhovej oblasti podnikateľského zámeru, keďže práve ich vhodné nastavenie umožňuje, aby bola právna previerka skutočne „ušitá na mieru“.

Záver

Niektoré obchodné príležitosti pôsobia lákavo a stoja za investičné zváženie. Skúsenosti však ukazujú, že nie každý deal, ktorý na prvý pohľad vyzerá výnimočne, musí byť aj skutočne výhodný.

Tento článok je len základným prehľadom typického priebehu transakcie. Každá transakcia je však jedinečná a vyžaduje osobitný prístup. Článok preto nie je komplexným právnym posúdením jednotlivých právnych otázok a rizík a nemôže nahradiť konkrétnu právnu radu ohľadom ktorejkoľvek individuálnej záležitosti.